Una de las prioridades de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia
(CNMC) es conjugar de manera adecuada, de un lado, el conocimiento que el ciudadano
tiene de sus decisiones y de sus procedimientos y, de otro lado, las garantías de reserva
y confidencialidad que protegen el interés público y el de los particulares afectados por
sus actuaciones.
La información obtenida en los procedimientos tramitados por la CNMC está sometida
a diferentes grados de publicidad y acceso, en función del sujeto que quiera conocer, el
tipo de documento, el estado de tramitación del procedimiento o el órgano- judicial o
administrativo- en el que se encuentre el expediente.
I. LAS OBLIGACIONES DE PUBLICIDAD ACTIVA: EL CONOCIMIENTO
GENERAL POR TODA LA CIUDADANÍA
En primer lugar, la CNMC está sometida a obligaciones de publicidad activa muy
relevantes.
El artículo 37 de la Ley 3/2013, de 3 de junio, de creación de la CNMC (LCNMC)
impone una exigencia general de que “todas las disposiciones, resoluciones, acuerdos e
informes que se dicten en aplicación de las leyes que las regulan, una vez notificados a
los interesados, tras resolver en su caso sobre los aspectos confidenciales de su
contenido y previa disociación de los datos de carácter personal a los que se refiere el
artículo 3.a) de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, salvo en lo que se refiere
al nombre de los infractores”.
Esto es, el resultado de las actuaciones del Consejo, en cualquiera de sus formaciones
(pleno, sala de competencia o sala de supervisión regulatoria) debe ser accesible a la
ciudadanía en todo caso en la página web de la CNMC.
De forma adicional, la LCNMC ha identificado otros ámbitos dentro de la actuación del
organismo que merecen un grado análogo de publicidad activa al de los acuerdos del
Consejo. Entre ellos, puede destacarse la “organización y funciones de la Comisión y de
sus órganos” (artículo 37.1 a) LCNMC), que permite al ciudadano conocer el
funcionamiento interno previo a la toma de decisiones y las personas que ostentan las
principales responsabilidades en la organización; el “plan de actuación de la Comisión
para el año siguiente” (artículo 37.1 g) LCNMC), para ofrecer una perspectiva cabal de
las principales líneas de acción de la institución o la “realización de inspecciones” en
materia de competencia (artículo 37.1 n) LCNMC), de forma inmediata a su realización,
sin necesidad de esperar a la resolución de un eventual procedimiento.
II. LAS OBLIGACIONES DERIVADAS DE LA APLICACIÓN DE LA
NORMATIVA DE TRANSPARENCIA: LA ESPECIALIDAD DE LOS
EXPEDIENTES DE COMPETENCIA
En segundo lugar, y más allá de las obligaciones de publicidad activa, la CNMC
también está obligada a garantizar el acceso general reconocido a la información
pública, de conformidad con lo previsto en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de
transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (LTAIBG). En su
vertiente de publicidad pasiva, todo ciudadano puede pedir por vía de transparencia y
sin invocación de ninguna causa específica la información pública que obre en poder de
la CNMC.
Con la excepción de las causas de denegación e inadmisión previstas en la norma, existe
un principio general de acceso a toda la información generada como consecuencia del
ejercicio de las potestades de la Comisión.
En cualquier caso, el acceso a los expedientes en materia de competencia, aun estando
ya finalizados, está sujeto a un régimen específico por el concreto deber de secreto que
pesa sobre su contenido.
La Disposición Adicional primera de la LTAIBG prevé la aplicación prevalente de los
regímenes de acceso establecidos en una normativa específica y el carácter supletorio de
aquélla. Por su lado, el artículo 43 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la
Competencia (LDC) dispone que todos los sujetos, sean cargos públicos o privados, que
“tomen parte en la tramitación de expedientes previstos en esta Ley o que conozcan
tales expedientes por razón de profesión, cargo o intervención como parte, deberán
guardar secreto sobre los hechos de que hayan tenido conocimiento a través de ellos y
de cuantas informaciones de naturaleza confidencial hayan tenido conocimiento en el
ejercicio de sus cargos, incluso después de cesar en sus funciones”.
Sobre esta base, la CNMC ha venido denegando las solicitudes de acceso a expedientes
de competencia ya terminados, invocando para ello tanto los preceptos citados como
algunas de las causas específicas de denegación contempladas en el artículo 14 de la
LTAIBG; a saber: prevención, investigación y sanción de los ilícitos penales,
administrativos o disciplinarios (letra e); las funciones administrativas de vigilancia,
inspección y control (letra g); los intereses económicos y comerciales (letra h) y la
garantía de la confidencialidad o el secreto requerido en procesos de toma de decisión
(letra k).
Esta posición de la CNMC sobre el acceso a expedientes de la CNMC ha sido
confirmada por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno en diversas ocasiones,
véase entre otras, la Resolución de 15 de septiembre de 2015, (expte R/0147/2015) y la
Resolución de 25 de agosto de 2017 (expte R/0255/2017), reconociendo el carácter
reservado de la información y la aplicación prevalente de la normativa específica de
competencia conforme a lo previsión de la disposición adicional primera de la LTAIBG.
III. EL ACCESO AL EXPEDIENTE CON LA CONDICIÓN DE INTERESADO
Fuera de los supuestos enunciados, el supuesto más común de acceso al contenido de un
expediente administrativo es el que se confiere a todos los que tienen en el mismo la
condición de interesado.
El enfoque tradicional de la CNMC en relación con el ejercicio de este derecho de
acceso, que es por otro lado el previsto en general en la normativa de procedimiento
común, puede abordarse a través de tres de sus notas más relevantes: cuándo se puede
acceder, a qué se puede acceder y quién puede acceder.
- Sobre el momento de acceso: el “acceso continuo” en el sistema español
A diferencia de lo que sucede en otros sistemas de derecho comparado o en el ámbito de
actuación de la Comisión Europea, es característico del sistema español de competencia
el acceso continuo que pueden tener los interesados al contenido del expediente.
Desde la incoación de un procedimiento hasta su resolución, la CNMC resuelve
innumerables peticiones de acceso de los interesados, cuya formulación no exige la
invocación de ninguna causa específica.
En función del momento en el que se produzca la solicitud, la concesión del acceso
corresponderá a la Dirección de Competencia (respecto de los expedientes que se
encuentren en fase de instrucción) o a la Secretaría del Consejo (cuando se trate de
procedimientos que estén en fase de resolución).
En el caso de los procedimientos de control de concentraciones, existe un régimen
específico. El artículo 67 del Reglamento de Defensa de la Competencia, aprobado por
Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero (RDC) establece que, tras la notificación del
pliego de concreción de hechos a los interesados, estos podrán solicitar tomar vista del
expediente, una vez depurados los aspectos confidenciales del mismo. Adicionalmente,
el artículo 66.1 del RDC establece que las personas físicas o jurídicas que puedan
resultar afectadas por el expediente solo podrán solicitar su condición de interesados
una vez iniciada la segunda fase del procedimiento de control de concentraciones
económicas.
- Sobre el objeto del acceso
Desde el momento en que se produce la incoación del expediente administrativo, existe
un principio de que los interesados tienen un acceso pleno a su contenido. Este
principio, no obstante, está sometido a una serie de excepciones o limitaciones.
2.1. La noción de expediente administrativo
En primer lugar, es preciso tener presente la noción legal de expediente administrativo,
de forma que su contenido se interprete en los justos términos y no abarque otros
documentos expresamente excluidos en nuestra normativa.
El artículo 70.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo
Común (LPAC) dice expresamente que “no formará parte del expediente
administrativo la información que tenga carácter auxiliar o de apoyo, como la
contenida en aplicaciones, ficheros y bases de datos informáticas, notas, borradores,
opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades
administrativas, así como los juicios de valor emitidos por las Administraciones
Públicas, salvo que se trate de informes, preceptivos y facultativos, solicitados antes de
la resolución administrativa que ponga fin al procedimiento”.
Esto es, quedan fuera del ámbito objetivo de acceso todos los documentos auxiliares o
de trabajo, que sean elaborados, bien con el avance de la instrucción o investigación de
las conductas, bien como soporte o apoyo de las deliberaciones del Consejo.
Esta excepción no abarca, como literalmente reconoce el precepto, a los documentos
emitidos por los servicios técnicos o jurídicos que tengan la condición de informes y
hayan sido emitidos a petición del órgano correspondiente. Unos informes que, de
constituir el fundamento o motivación del acuerdo del Consejo finalmente adoptado,
deben publicarse como éste en la página web de la CNMC (artículo 37.1 c) LCNMC).
2.2. La protección de la confidencialidad
En segundo lugar, es necesario que el acceso al contenido se cohoneste con el respeto y
garantía de la confidencialidad de la información de otros sujetos incorporada al
expediente administrativo (artículo 42 LDC).
La relevancia de la protección de este interés para la CNMC es máxima y para su
correcta articulación se aprobó el 4 de junio de 2020 la Guía sobre el tratamiento de la
información confidencial y los datos personales en procedimientos de defensa de la
competencia de la Ley 15/2007, cuyo objetivo es “proporcionar a los interesados en los
procedimientos de competencia unas directrices que les orienten en sus solicitudes de
confidencialidad de los documentos que integran los distintos expedientes, a la vista de
las resoluciones y sentencias existentes sobre la materia, reflejando los casos más
comunes planteados en las solicitudes de confidencialidad presentadas y la valoración
que sobre las mismas viene realizando la CNMC.”
2.3. El carácter reservado de las informaciones previas
En tercer lugar, debe recalcarse que queda fuera de este objeto el contenido de las
actuaciones practicadas como información reservada en el momento previo a la
incoación, en su caso, del procedimiento sancionador.
La normativa de la CNMC y nuestra jurisprudencia han confirmado la naturaleza y
finalidad de este tipo de actuaciones, esenciales para la detección y represión de las
infracciones en materia de competencia, y las han conectado con el imperativo de
reserva absoluta sobre su contenido.
Sí se prevé, en todo caso, la publicación de determinados actos previos a la apertura
formal de un expediente administrativo, como el acuerdo de no incoación, a propuesta
de la Dirección de Competencia, y archivo de las actuaciones (artículo 49.3 de la LDC).
Al tratarse de un acuerdo del Consejo, se trata de actuaciones sometidas a las
obligaciones de publicidad activa previstas en el artículo 37 de la LCNMC.
Asimismo, este carácter reservado está limitado a la duración de la fase previa, pero no
implica la existencia de un secreto absoluto de las actuaciones en el caso de incoación
del procedimiento sancionador.
- Sobre el concepto de interesado y el derecho subjetivo de acceso al expediente
administrativo
Resta por último destacar que sólo quien es un interesado en un procedimiento puede
acceder al expediente y que la definición de esta condición es usualmente controvertida.
De acuerdo con el artículo 4.1 c) de la LPAC se consideran interesados en el
procedimiento administrativo: “aquellos cuyos intereses legítimos, individuales o
colectivos, puedan resultar afectados por la resolución y se personen en el
procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva”.
El examen de este precepto a los efectos del acceso a los expedientes ha sido analizado
de manera reiterada por la CNMC en sus resoluciones y acuerdos (por todas, la
Resolución de la Sala de Competencia de la CNMC de 20 de abril de 2022-
R/AJ/002/22).
Según reiterada jurisprudencia y doctrina de la autoridad de defensa de la competencia,
la noción de interés legítimo consiste en una relación entre el sujeto y el objeto de la
pretensión, que implica que la resolución que ponga fin al procedimiento “produzca de
modo inmediato un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio) actual o futuro,
pero cierto […] y presupone, por tanto, que la resolución administrativa pueda
repercutir, directa o indirectamente, pero de modo efectivo y acreditado, es decir, no
meramente hipotético, potencial y futuro, en la correspondiente esfera jurídica de quien
alega su legitimación” (STS 4 de febrero 1991, y en sentido equivalente, SSTS 17
marzo y 30 junio 1995, 12 febrero 1996, 9 junio y 12 septiembre 1997).
Hay que tener presente que la potestad sancionadora se encamina a la defensa de los
intereses generales, no a la defensa de intereses particulares ni a la resolución de
posibles controversias entre los mismos. Por ello, la ley distingue entre mero
denunciante e interesado en un procedimiento, reservando sólo al titular de un interés
legítimo las facultades y derechos de participación plena en el procedimiento, para
salvaguardar además el interés público en la tramitación eficaz de los procedimientos.
En el ámbito del derecho de la competencia, el concepto de interesado no puede ser
objeto de una definición de alcance general que permita una aplicación automática, ya
que al ir asociado a la idea de interés legítimo, obliga a una aplicación casuística de la
norma legal, haciendo preciso investigar en cada supuesto concreto si el sujeto que
pretende comparecer en el procedimiento administrativo es titular o no de ese interés
legítimo que ha de ser alegado y probado por la parte que se lo arroga. No basta con
alegar o acreditar un interés abstracto o genérico, sino que es preciso que sea real, lo que
ha de traducirse en la posibilidad de obtener un beneficio o utilidad material de la
resolución que haya de recaer en el procedimiento de que se trate.
No cabe, por lo tanto, una respuesta indiferenciada para todos los casos, y hace que en
cada caso deba realizarse la búsqueda del concreto interés legítimo que pueda servir de
soporte a la legitimación, implicando la condición de interesado el reconocimiento de
un conjunto de facultades, como el acceso al expediente administrativo, la solicitud de
pruebas, la notificación de las resoluciones, etc.
Así, la noción de interés legítimo consiste en una relación entre el sujeto y el objeto de
la pretensión, que implica que la resolución que ponga fin al procedimiento produzca de
modo inmediato un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio) actual o futuro,
pero cierto, para el legitimado y presupone, por tanto, que la resolución administrativa
pueda repercutir, directa o indirectamente, pero de modo efectivo y acreditado, es decir,
no meramente hipotético, potencial y futuro, en la correspondiente esfera jurídica de
quien alega su legitimación como interesado.
Este análisis casuístico ha conducido a que el reconocimiento de la condición de
interesado y el consiguiente derecho de acceso al expediente administrativo haya dado
lugar a numerosos posicionamientos en vía de recurso, tanto por el Consejo de la
CNMC (en el marco del recurso especial del artículo 47 de la LDC), como por los
órganos judiciales (en los recursos contencioso-administrativos admisibles frente a las
resoluciones de los recursos del artículo 47 de la LDC).
Con carácter general, estos procedimientos son instados por sujetos a los que se ha
denegado la condición de interesado, aunque en algunos casos lo han sido por sujetos
interesados frente a la admisión de la personación de un tercero.
Es el supuesto de la Resolución de la Sala de Competencia de 18 de julio de 2019
(R/AJ/061/19, SIEMENS), donde se concluía lo siguiente sobre la indefensión sufrida
por SIEMENS como consecuencia de la personación de ADIF en un expediente
sancionador:
“Esta Sala considera relevante analizar la delimitación del acceso de ADIF al
expediente para así poder evaluar de una manera adecuada la existencia o ausencia de
indefensión y/o perjuicio irreparable que pueda sufrir SIEMENS. Como se verá, esta
Sala entiende que no puede sostenerse ni inferirse que con el otorgamiento de la
condición de interesado en el expediente a ADIF vaya a generarse indefensión a
SIEMENS u a otras empresas que, hipotéticamente, pudieran resultar sancionadas en la
resolución que, en su caso, dicte el Consejo de la CNMC.
Tal y como recoge la DC en su informe, sobre todos los interesados que tomen parte en
la tramitación de expedientes previstos en la LDC pesa el deber de secreto establecido
taxativamente en el artículo 43 de la LDC, como reiteradamente han señalado tanto la
CNC como la CNMC
- Asimismo, según los artículos 283.bis.i) y 283.bis.j) de la LEC, un interesado no
incoado no tiene acceso, en ningún caso, a las declaraciones efectuadas en el marco de
un programa de clemencia ni a las solicitudes de transacción, puesto que ese acceso se
reserva, exclusivamente para la tutela de sus derechos de defensa, a los interesados
incoados que deben contestar las imputaciones que se realizan en el pliego de
concreción de hechos y en la propuesta de resolución. Asimismo, establecen límites al
uso de pruebas obtenidas exclusivamente a través del acceso al expediente de una
autoridad de la competencia, que recogen, entre otros, su consideración como no
admisibles en las acciones por daños derivados de infracciones al Derecho de la
competencia, incluyendo las declaraciones presentadas en el marco de un programa de
clemencia y las solicitudes de transacción que pudieran ser obtenidas por una persona
física o jurídica exclusivamente a través del acceso al expediente de una autoridad de
la competencia. Esta Sala entiende que todo ello es coherente con el contenido de la
Directiva de Daños y que protege, en contra del parecer del recurrente, el sistema
administrativo de lucha contra los cárteles, así como a los programas de clemencia y
sus incentivos. En todo caso, estas perspectivas y preocupaciones sobre la política
pública de competencia no son objeto de análisis en el ámbito de un recurso presentado
por vía del artículo 47 de la LDC.”
IV. EL ACCESO AL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO ANTE UN ÓRGANO
JUDICIAL
Es preciso tener en consideración también, como elemento relevante en el acceso al
contenido del expediente administrativo, las vicisitudes que pueden darse como
consecuencia del traslado total o parcial de su contenido a los diferentes órganos
judiciales. - Premisa: la compleja “vida judicial” de los expedientes en materia de
competencia
Los expedientes de la CNMC están sujetos a una compleja “vida judicial” durante la
tramitación de un expediente por conductas prohibidas, desde su fase previa o de
información reservada hasta su resolución y notificación.
1.1. La pluralidad de procedimientos en el orden contencioso-administrativo
Con carácter principal, nos encontramos las actuaciones ante la jurisdicción
contencioso-administrativa.
Durante la fase de información reservada, la autoridad de competencia habitualmente
realiza inspecciones domiciliarias, que, para garantizar su eficacia, exigen recabar una
autorización judicial al amparo del artículo 8.6 de la Ley 29/1998, de 13 de julio,
reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA). La competencia para
conceder esta autorización es del juzgado de lo contencioso-administrativo que por
turno corresponda dentro de la provincia en la que se realice. El auto autorizatorio,
generalmente dictado de urgencia e inaudita parte, es recurrible en apelación ante la
Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
comunidad autónoma correspondiente. Frente a esta última decisión podría admitirse un
recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal
Supremo.
Desde el inicio de la información reservada hasta la finalización de la instrucción, todos
los actos de la Dirección de Competencia que puedan producir indefensión o un
perjuicio irreparable son, primero, recurribles ante el Consejo por el recurso especial del
artículo 47 de la LDC y, después, las resoluciones del Consejo en estos procedimientos
son impugnables ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia
Nacional. Frente a las sentencias que recaigan en estos recursos contencioso-
administrativos podría admitirse un recurso de casación ante el Tribunal Supremo.
Las resoluciones sancionadoras son asimismo recurribles ante la Audiencia Nacional y
frente a las sentencias que recaigan es admisible el recurso de casación ante el Tribunal
Supremo.
Adicionalmente, no es infrecuente que los interesados puedan utilizar ante la Audiencia
Nacional el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales
para reaccionar judicialmente frente a actos de un expediente que ordinariamente no son
recurribles en vía administrativa o contencioso-administrativa por los cauces expresados
más arriba.
A esta pluralidad de vías de recurso judicial se suma el efecto multiplicador derivado de
que los procedimientos sancionadores por conductas prohibidas de la CNMC se dirigen
generalmente frente a una pluralidad de interesados.
En resumen, sólo en el ámbito contencioso-administrativo, cada expediente
administrativo de la CNMC puede ser revisado por un máximo de tres tipos de órganos
judiciales (juzgados de lo contencioso-administrativo y tribunales superiores de justicia-
tantos como provincias o autonomías donde se realicen las inspecciones-; Audiencia
Nacional y Tribunal Supremo); con diferentes tipos de procedimiento (autorización de
entrada en domicilio, recurso contencioso-administrativo ordinario y recurso especial en
materia de derechos fundamentales) y en un número igual al de interesados o afectados
por la actuación de la Comisión.
1.2. La pluralidad de procedimientos vinculados ante los juzgados de lo mercantil
En segundo lugar, y a mayor abundamiento de lo anterior, los expedientes de la CNMC
también pueden ser accesibles, al menos en parte, ante órganos judiciales de la
jurisdicción civil. Esto sucede tanto en el ámbito de las acciones de daños derivados de
ilícitos de competencia, como con ocasión de los pleitos en materia de competencia que,
en general, se pueden sustanciar ante los juzgados de lo mercantil.
En el caso concreto de las acciones de daños, esta situación se ha producido tanto en la
modalidad de acciones stand alone (sin venir precedidas por una decisión sancionadora
de la autoridad de competencia), como en la opción de las acciones follow on (tras una
resolución sancionadora que declara la ilicitud de la conducta).
Asimismo, conviene tener en consideración que en el sistema español el enjuiciamiento
de las acciones de daños no está centralizado, sino que se puede dirimir ante los
juzgados de lo mercantil correspondientes en todos los puntos del territorio. Las
sentencias de estos órganos judiciales serán recurribles en apelación ante las audiencias
provinciales y en casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.
Por lo expuesto, un análisis completo del acceso al expediente administrativo exige
tener en consideración también las especialidades que se producen en el ámbito judicial.
- Especialidades del acceso al expediente administrativo ante los órganos
judiciales del orden contencioso-administrativo
2.1. El expediente administrativo como expediente judicial
Dada la naturaleza revisora de la jurisdicción contencioso-administrativa, el expediente
administrativo ha de integrar y ser la parte esencial del expediente judicial sobre cuya
base se resolverá la controversia.
La remisión del expediente administrativo por la Administración demandada constituye
un presupuesto procesal para el ejercicio de su defensa, de forma que no se admitirá la
contestación a la demanda si no se ha remitido con carácter previo al órgano judicial o,
en todo caso, se acompaña a la propia contestación (artículo 54.1 de la LJCA). El
artículo 48.4 de la LJCA dispone que el “expediente, original o copiado, se enviará
completo, foliado y, en su caso, autentificado, acompañado de un índice, asimismo
autentificado, de los documentos que contenga”.
Una vez que el expediente administrativo se integra en el judicial, queda bajo la
disposición y arbitrio del juez o tribunal, a los que la CNMC prestará toda la
colaboración que le sea requerida para la correcta prosecución del procedimiento.
2.2. El carácter complejo y dinámico de las declaraciones de confidencialidad
efectuadas en vía administrativa
En la experiencia de la CNMC, las principales especialidades en el acceso al expediente
ya en vía judicial están relacionadas con la custodia de la confidencialidad y, de manera
especial, con la información a la que puede acceder cada una de las partes y con la
dificultad de tutelar los intereses protegidos por la confidencialidad.
El análisis de esta cuestión debe partir de señalar que las declaraciones de
confidencialidad que resultan de la tramitación de un expediente son al tiempo
complejas y dinámicas.
Son complejas, pues la CNMC, generalmente a través de su Dirección de Competencia,
a medida que avanza el procedimiento va declarando qué información es confidencial y
respecto de qué concretos interesados en el procedimiento se proyecta esa
confidencialidad. No existe una parte general confidencial y otra no confidencial en los
expedientes, sino que puede haber tantas como interesados en un expediente puedan
concurrir.
Dicho de otra forma, no hay declaraciones simples de confidencialidad, sino que la
confidencialidad siempre se salva para alguno o algunos interesados y se declara para el
resto.
Adicionalmente, estas declaraciones deben entenderse necesariamente dinámicas.
La confidencialidad no es un valor absoluto, sino que parte de un juicio ponderado entre
el interés en la protección del secreto comercial, empresarial o de negocio de los
titulares de la información y el derecho de cada interesado a conocer la información
para el ejercicio de sus derechos de defensa en un procedimiento administrativo.
En este juicio ponderado la intensidad de uno y otro valor variará en función del
momento. La confidencialidad de la información puede decaer por devenir pública o
antigua. Igualmente, la necesidad de conocerla por las partes puede ser menos precisa
en determinadas fases del expediente.
2.3. La problemática de la confidencialidad en la vía contencioso-administrativa
La concurrencia de estas dos notas (complejidad y dinamismo) genera una complejidad
importante en la fase de revisión judicial.
De un lado, porque no hay necesariamente una coincidencia en los sujetos, de suerte que
puede haber partes procesales que no hayan sido interesadas en el expediente.
A modo de ejemplo, esta distorsión surge en supuestos como en los recursos
interpuestos judicialmente frente a acuerdos de no incoación del procedimiento por
quienes han sido denunciantes, pues no se ha llegado a incoar el expediente
sancionador; en las impugnaciones de resoluciones de la CNMC que autorizan
operaciones de concentración por empresas competidoras, que no han sido parte del
procedimiento o, como desarrollaremos a continuación, en la intervención en
procedimientos judiciales contencioso-administrativos de potenciales reclamantes de
daños derivados de ilícitos de competencia.
En este último caso, es relevante apuntar que la CNMC sostiene un criterio más
restrictivo para reconocerlos como interesados en sus procedimientos a los potenciales
reclamantes que el utilizado por la Audiencia Nacional para admitirlos como partes
procesales en sus recursos contencioso-administrativos.
Mientras la CNMC no confiere la condición de interesado a quien únicamente invoca
ser un potencial reclamante de daños, la Audiencia Nacional sí admite en ocasiones su
personación como parte en el procedimiento judicial contencioso-administrativo. Se da,
por lo tanto, un contenido distinto a la interpretación del interés legítimo del artículo 4
de la LPAC que hace la Administración a la de los artículos 19 y 21 de la LJCA que
lleva a cabo el órgano judicial.
A estos efectos, cabe transcribir parcialmente lo señalado en el Auto de la Audiencia
Nacional (Sección Sexta) de 16 de noviembre de 2022, recurso contencioso-
administrativo 1413/2021:
“En primer lugar, porque el hecho de no haberse personado en el expediente
administrativo no condiciona en absoluto la posibilidad de hacerlo en el
proceso a la vista de lo dispuesto en el artículo 19 de la LJCA, que admite la
intervención de todos aquellos que ostente un interés legítimo, sin condicionarlo
a su previa intervención en el procedimiento administrativo. Y de lo dispuesto en
el artículo 21.1.b) de la misma Ley, que considera como parte demandada a las
personas o entidades cuyos derechos o intereses legítimos pudieran quedar
afectados por la estimación de las pretensiones del demandante.
Y, en segundo lugar, porque entendemos que el acceso al expediente
administrativo constituye un derecho de todos los que intervienen en el proceso
sin perjuicio de las limitaciones que deriven de la confidencialidad de los
documentos que hayan sido calificado como tales, limitaciones que podrán ser
aplicadas de concurrir los presupuestos necesarios para ello.”
En términos prácticos, este criterio supone que el filtro de confidencialidad efectuado
por la Administración demandada puede devenir insuficiente en vía judicial, pues la
posición de esta nueva parte procesal no fue tenida en cuenta en la vía administrativa.
De otro lado, resulta difícil que los órganos judiciales evalúen la procedencia de
mantener la confidencialidad de la información una vez transcurrido un tiempo
importante desde la declaración efectuada por parte de la CNMC.
La Guía sobre confidencialidad de la CNMC, antes citada, recoge el criterio general de
que la información confidencial deja de serlo después de cinco años. Siguiendo el
criterio de la jurisprudencia de la Unión Europea (por todas, Sentencia del Tribunal
General de 28 de enero de 2015 “Evonik vs Commission T-341/12), se considera que
“un periodo de cinco años es suficiente para que la información pierda su condición de
confidencial y que el tratamiento confidencial a datos históricos debe concederse
excepcionalmente, cuando el solicitante demuestre que aún constituye un elemento
esencial de su posición comercial”.
Ahora bien, cuando esta circunstancia se produce en la fase de la revisión judicial, se
produce la duda de saber quién ha de tutelar los intereses de la confidencialidad o, más
en concreto, quién puede demostrar que la información todavía constituye un elemento
esencial en la posición comercial del titular de la información.
En muchas ocasiones, el titular de la información no es parte del concreto
procedimiento judicial, bien porque, aun habiendo sido interesado en el expediente
administrativo, sostiene su impugnación en un procedimiento judicial diferente, bien
porque ni siquiera fue interesado en el expediente (por ejemplo, por haberse limitado a
remitir información a petición o requerimiento de la autoridad de competencia).
La CNMC puede defender judicialmente la declaración de confidencialidad efectuada
en vía administrativa, pero carece de criterio para saber si sigue siendo necesario su
mantenimiento en un momento concreto.
- Especialidades del acceso ante los juzgados de lo mercantil
El extraordinario desarrollo que ha experimentado en España el fenómeno de las
acciones de daños en los últimos tiempos ha supuesto que la perspectiva de la
aplicación privada del derecho de la competencia, que compete a los juzgados de lo
mercantil, haya ido aumentando su impacto en la aplicación pública, que corresponde a
las autoridades de competencia.
Esta influencia se ha manifestado en diferentes ámbitos, como en la importancia del
contenido de las decisiones para su utilización en los procedimientos privados o en la
regulación y práctica de la intervención de la CNMC en las acciones judiciales.
En este contexto, en lo referente al acceso al expediente administrativo, resulta
especialmente necesario para las autoridades judiciales y administrativas, por un lado,
vigilar que no se utilice de forma indebida o fraudulenta la personación en los
procedimientos administrativos como forma de preparar el futuro ejercicio de acciones
de daños y, por otro lado, que en los diferentes juzgados de lo mercantil no se produzcan
accesos indebidos al expediente administrativo tramitado por la autoridad de
competencia.
Todo ello con la finalidad principal de no desvirtuar ni el régimen de acceso al
expediente expuesto más arriba ni las reglas establecidas específicamente en nuestra
normativa procesal civil en relación con esta cuestión.
En materia de acciones de daños, el artículo 283 bis a) de la Ley 1/2000, de 7 de enero,
de Enjuiciamiento Civil (LEC) prevé que una parte demandante o demandada pueda,
previa solicitud razonada y suficiente para justificar la viabilidad del ejercicio de una
acción de daños, solicitar al juez o tribunal que ordene a la parte contraria o a un tercero
la exhibición de pruebas pertinentes que tenga en su poder, en relación con identidades
y direcciones de infractores, conductas y prácticas anticompetitivas, volúmenes de
facturación y servicios afectados o precios aplicados. La exhibición debe ser
proporcionada, lo más acotada posible y teniéndose en cuenta su respaldo en hechos y
pruebas disponibles, el alcance y coste de la exhibición de las pruebas, evitándose
búsquedas indiscriminadas y con especial atención y adecuado tratamiento de la
información confidencial.
En particular, el artículo 283 bis b) de la prevé una serie de medidas que pueden ser
ordenadas por el juez o tribunal para respetar la confidencialidad sin perjudicar la
exhibición de pruebas, como disociar pasajes sensibles, realizar audiencias a puerta
cerrada, encargar a peritos la elaboración de resúmenes de la información o limitar el
acceso a determinadas fuentes de prueba a determinadas personas sujetas a una
obligación de confidencialidad.
Por su parte, el artículo 283 bis i) y siguientes regulan la exhibición de pruebas
contenidas en el expediente de una autoridad de competencia.
El artículo 283 bis.i) incluye una “lista negra”, cuya exhibición no se puede ordenar, que
incluye las declaraciones en el marco de un programa de clemencia y las solicitudes de
transacción y una “lista gris”, que protege determinados documentos solamente durante
el procedimiento administrativo, pero se puede acceder a ellos una vez el procedimiento
ha concluido. La lista gris incluye la información que fue preparada por una persona
física o jurídica específicamente para un procedimiento de una autoridad de la
competencia, la información que las autoridades de la competencia han elaborado y que
ha sido enviada a las partes en el curso de su procedimiento y las solicitudes de
transacción que se hayan retirado.
Adicionalmente, se prevé expresamente que la autoridad de competencia puede emitir
observaciones en relación con la proporcionalidad de los requerimientos de exhibición
que le efectúe el órgano judicial.